موسسه حقوقی عدالت گستران میعاد شرق

بيشتر فقهاء عظام بدون اينکه وصيت را نخست به تمليکيه و عهديه تقسيم نمايند و دقيقا“ محل نزاع را در خصوص موضوع فوق مشخص سازند ، تحت عنوان مذکور به اختلاف نظر پرداخته اند و با وجود اينکه از ظواهر بعضي کلمات ، معمولا معلوم مي شود که فقط نزاع در مورد وصيت تمليکي است نه عهدي؛ ولي در عين حال اين تفکيک را به صراحت عنوان نکرده اند. بعضي هم مطلب را بطور اعم مورد بحث قرار داده اند که اجمالا به نمونه اي از آن اشاره خواهد شد.

بيشتر فقهاء عظام بدون اينکه وصيت را نخست به تمليکيه و عهديه تقسيم نمايند و دقيقا“ محل نزاع را در خصوص موضوع فوق مشخص سازند ، تحت عنوان مذکور به اختلاف نظر پرداخته اند و با وجود اينکه از ظواهر بعضي کلمات ، معمولا معلوم
مي شود که فقط نزاع در مورد وصيت تمليکي است نه عهدي؛ ولي در عين حال اين تفکيک را به صراحت عنوان نکرده اند. بعضي هم مطلب را بطور اعم مورد بحث قرار داده اند که اجمالا به نمونه اي از آن اشاره خواهد شد.
کلام فقهاء
علامه عقيده دارد که وصيت عقد است و چنين ميگويد : موصي له بدون قبول مالک نميشود. زيرا وصيت عقدي است که متحقق نميگردد؛ مگر بين دو نفر با تراضي هر دو و چون رضايت امر قلبي است، بايستي بوسيله لفظ ابراز گردد. 1
محقق نيز به لزوم و اعتبار قبول موصي له نظر داده است2. فقهاء عامه نيز اکثرا“ قبول را جزء ارکان اصلي وصيت شمرده اند.3
مرحوم شهيد ثاني اقوال علماء را در اين خصوص به سه قسم تقسيم نموده است و ميگويد : در اين که آيا قبول موصي له در انتقال ملک به او با موت معتبر است يا اصلا اعتباري ندارد بلکه ملک به وي قهرا“ همانند ارث منتقل ميگردد يا آنکه هر چند اعتبار ندارد ؛ ولي انتقال بصورت متزلزل حاصل ميشود و استقرار آن به قبول بستگي دارد و در صورت رد باطل ميگردد وملک به ورثة موصي بازگشت ميکند ، در ميان علماء سه قول است. 4
« وصيت تمليک عين يا منفعت و يا تسلط بر تصرف بعد از مرگ است و آن احتياج به ايجاب و قبول دارد. »
و نظير همين عبارت را شهيد اول در متن لمعه متعرض است.
همانطور که ملاحظه ميشود در عبارات فوق موضوع بطور مطلق مطرح گرديده و تفصيلي بين وصيت عهدي و تمليکي داده نشده است.
ولي مرحوم حاج سيد محمد کاظم يزدي نخست وصيت را به دو قسم عهديه و تمليکيه تقسيم نموده و گفته است در قسم اول بدون شک قبول معتبر نيست ولي در قسم ثاني مشهور بر آنند که وصيت محتاج به قبول است و بنابراين قبول جزئي از آن و وصيت از عقود محسوب است يا آنکه شرط است به صورت کاشف يا بصورت ناقل ، که در اين صورت از ايقاعات خواهدبود.
آنگاه احتمال ديگري را اضافه ميکند و همان احتمال را نيز شخصا“ تقويت نموده و آن اينکه قبول معتبر نباشد. ولي رد مانع باشد و بنابراين باز هم از ايقاعات
خواهد بود.6
پس مجموع نظريات و احتمالات در پنج وجه خلاصه ميگردد :
1. قبول جزء وصيت است.
2. قبول شرط ناقل است.
3. قبول شرط کاشف است.
4. قبول هيچگونه اعتباري ندارد و رد نيز در آن دخالتي ندارد و وصيت از عوامل انتقال قهر ي است.8
به موجب تمام وجوه متصوره فوق به استثناء دو وجه آخر ، قبول اعتبار دارد و تمليک بدون آن محقق نميگردد ، النهايه مطابق وجه نخستين ( جزئيت قبول ) وصيت از عقود است و بنابر ساير وجوه از ايقاعات محسوب ميگردد.
قانون مدني به موجب ماده 834 در خصوص وصاياي عهديه قبول را معتبر ندانسته هر چند که رد وصي را قبل از موت موصي از عوامل بطلان وصيت محسوب نموده است؛
درماده 827 اعتبار قبول را در وصاياي تمليکيه متعرض شده ؛ ولي از آن معلوم
نمي شود که کدام يک از وجوه سه گانه نخستين را انتخاب کرده است. آيا بنحوجزء يا بصورت شرط کاشف و يا ناقل؟
لذا بنظر ميرسد عليرغم آنچه که شارحان قانون مدني در بيان اين مطالب اظهار
داشته اند. در اين جهت که وصاياي تمليکي از عقود محسوب است ، قانون مدني ابدا صراحتي ندارد و با توجه به تحليلي که در مورد کلام فقهاء انجام شد. عبارت ماده 827 تاب وجوه مختلف را دارد و اينگونه شرح کنندگان بدون توجه به فقه اماميه چنين پنداشته اند که اگر تمليک بدون قبول محقق نگردد ، حتما“ به نحو جزئي از عقد شناخته شده است و حال اينکه اگر آن را شرط نيز بدانيم تمليک بدو ن آن محقق نخواهد گشت ، همانند وقف که از ايقاعات است ولي شرائط گوناگوني با آن ملازمه دارد که بدون حصول آن شرايط ، وقف ، يعني حبس عين و تسبيل ثمره تحقق نخواهد يافت.
بررسي دلائل
کساني که عقيده به عقد بودن وصيت دارند به استدلالات مختلفي تمسک کرده اند که ذيلا نقل و بررسي ميگردد :
…… آيه شريفة « و ان ليس للانسان الا ماسعي »يعني براي انسان چيزي بدون سعي حاصل نميگردد و لذا اگر بدون قبول ، موصي به براي موصي له ثابت شود ، چون بدون سعي او حاصل گرديده ؛ به موجب اين آيه منتفي است.1
2. ثبوت ملکيت براي شخص بدون رضايت وي موجب ضرر است زيرا که اولا اي بسا توأم با امتنان است و ثانيا“ مال موصي به ممکن است مطلوب موصي له نبوده باشد 11 دلايل فوق توسط علماي عامه ارائه گرديده است و بنظر قابل خدشه ميباشد
زيرا:
اولا ـ آية مزبور به مسائل ثواب و عقاب مربوط است و ربطي به موضوع مانحن فيه وامثال آن ندارد.
ثانيا « سعي » اشاره شده در آيه شريفه اختصاص به سعي اي ندارد که از طريق قبول موصي له اعمال گردد ؛ بلکه ممکن است علل و عواملي که باعث اقدام موصي مبني بر ايصاء نسبت به موصي له شده معلول افعال و کردار او باشد که باز به سعي موصي له برگشت نمينمايد.
ثالثا ـ التزام به مضمون آيه در ما نحن فيه اثبات نمينمايد که وصيت عقد است و قبول جزء آن محسوب ميگردد زيرا که اين مضمون با شرطيت و ايقاع بودن وصيت نيز سازش دارد.
رابعا ـ موضوع ضرر که به آن استناد شده در موارد زيادي به استناد فقه اسلامي منقوض است ، مانند ارث و يا وصيت براي حمل که هيچ گاه مبتني بر قبول وارث و يا موصي له نميباشد وانگهي مسائلي مانند امتنان که از امور نادره ميباشد؛
نميتواند منشاء احکام قرار گيرد ، بعلاوه همان گونه که بيان شد اين جهت نيز الزاما وصيت را در زمره عقود نخواهد برد تا قبول جزء آن باشد بلکه با شرطيت نيز اشکال ضرر مرتفع ميگردد.
3. ايقاع بودن وصيت مستلزم ملکيت قهريه ميباشد که در غير مورد ارث باطل است 12 و به عبارت ديگر ، ادخال در ملک ديگري بدون اختيار و رضايت وي با اصل تسليط بر نفس منافات دارد. و با اين بيان قصد دراثبات عقد بودن وصيت را استنتاح نموده اند.
مرحوم سيد در عروه الوثقي پس از طرح دليل فوق چنين پاسخ داده است : ….. « مدفوعه بانه لامانع منه عقلا و مقتضي عمومات الوصيه ذالک ، مع ان الملک القهري موجود في مثل الوقف. »
يعني : دليل مزبور مردود است زيرا :
اولا“ ـ ملکيت قهريه از نظر عقلي مانعي ندارد.
ثانيا“ ـ عمومات ادله وصيت چنين اقتضاء دارد.
ثالثا ـ ملکيت قهريه در مثل وقف نيز وجود دارد.
نقد و بررسي
1. بررسيهاي حاصله چنين نتيجه ميدهد که دليلي مبني بر اينکه وصيت از عقود محسوب شود ؛ وجود ندارد و ايقاع بودن آن بيشتر منطبق با موازين است. زيرا با مخدوش بودن ادلة اقامه شده ميگوئيم ادلة وصيت در کتاب و سنت از نظر اعتبار قبول و عدم آن اطلاق دارند و به عبارت ديگر تمامي عمومات وارده عمل وصيت را به موصي نسبت ميدهند و تحقق را آن به هيچ وجه به شرط ديگري متوقف
نساخته اند.
به آيات زير توجه کنيد :
من بعد وصيه يوصي بها اودين …. 13
من بعد وصيه توصون بها اودين …. 14
کتب عليکم اذا حضر احد کم الموت ان ترک خيرا“ الوصيه للوالدين و الاقربين … 15
در آيه اخير پس از حرمت تبديل وصيت يک مورد از آن استثناء شده است :
« ….. و من خاف من موص جنفا ( الي آخر آيه ) يعني : تنها در صورت وجود جنف ( ستم ) وصيت نافذ نميباشد.
بديهي است که استثناء خود دليل بر استحکام عموم ميباشد و به هيچ صورت نميتوان آن را به وجود قبول مقيد ساخت.
نهايتا آنچه را ميتوان به خاطر اصل تسليط ملتزم شد ؛ اين است که بگوئيم رد وصيت توسط موصي له مانع از وقوع وصيت است و يا بالاتر قبول را شرط تحقق ايقاع مزبور بدانيم. ولي به هيچ وجه نميتوانيم قبول را جزئي از عمل وصيت دانسته در حالي که عمومات و اطلاقات وارده عمل مزبور را مستقيما به موصي انتساب
داده اند و به نظر ميرسد مدلول اجماعي که توسط بعضي فقيهان در مسئله اقامه شده است بيش از اين مقدار نباشد.
اضافه بر آنچه ذکر شد ، مسلم است که نبايد در عقود ميان ايجاب و قبول فاصله بيافتد و بايستي متواليا“ انجام گيرد ، و نيز از مسلمات است که با مرگ طرف ايجاب ، محلي براي قبول وجود نخواهد داشت. در حالي که در وصيت نه فاصله مضر است و نه مرگ موصي ، لذا تحت هيچ عنوان نميتوان وصيت را عقد دانست.
2. مضافا به اينکه از ماده 827 قانون مدني اين موضوع استنتاج ميگردد که قبول را کاشف از حين فوت ميداند نه ناقل زيرا که تملک را معلق بر قبول کرده ولي زمان آن را پس از فوت قرار داده است.
اين نظريه مطابق مشهور است و دليل آن هم اين است که اگر قبول ناقل باشد. لازم
مي آيد که مدتي ملک بدون مالک باقي بماند ، زيرا موصي با فوت از اهليت مالکيت ساقط ميگردد و نميتواند مالک باشد و از طرفي وارث هم نميتواند باشد؛ زيرا قرآن مجيد فرموده است : « من بعد وصيه يوصي بها اودين » 16 يعني ترکة ميت پس از جدا شدن وصيت به وارث منتقل ميگردد. پس موصي به ، به ورثه هم منتقل
نمي شود و شخص ديگري هم که مطرح نيست در حالي که اگر قبول کاشف ملکيت از حين موت باشد در فاصلة بين مرگ و قبول ، مال بدون مالک نخواهد بود.
با اين نظريه افرادي مانند شيخ طوسي و ابن جنيد و علامه موافقند ؛ ولي گروه زيادي مخالف بوده و براي نظر خويش چنين استدلال آورده اند :
« قبول ، اعم از اينکه جزء باشد يا شرط بهر حال در حصول و تحقق ملکيت اعتبار دارد و لذا تا قبول انجام نگيرد ملکيت محقق نخواهد شد » 17
حال اگر قائل به شرطيت « قبول » شويم و وصيت را ايقاع بدانيم استدلال گروه نخست را ميتوان پذيرفت. ولي اگر قبول را جزء دانسته و وصيت را از عقود محسوب کنيم. نسبت به کاشفيت آن از حين موت دچار مشکل خواهيم شد. زيرا چگونه « قبول » که جزء عقد است؛ ميتواند ملکيت قبل از انجام خود را تثبيت
نمايد؟ در حاليکه با نبودن قبول عقد انجام نشده است و شايد همين نکته نيز از مؤيدات نظر نسبت به ايقاع بودن وصيت باشد و قياس مورد به اجازه در بيع فضولي قياس مع الفارق است. زيرا اجازه بي ترديد از اجزاء عقد نميباشد؛ بلکه از شرايط آن است.
3. با توجه به مراتب فوق به نظر ميرسد وصيت همان عملي است که مورد نظر و خواست موصي بوده و اصولا عقد نيست که تحقق آن بر پايه دو رکن (عمل بايعـ عمل مشتري) باشد بلکه يک رکن بيشتر نداشته و همانا عملي است که از اراده موصي ناشي ميشود و لذا بايد بر ايقاع بودن آن صحه گذارد و هر چند مالک شدن موصي له نسبت به موصي به نيازمند قبول باشد، ولي قبول وي نقشي در تحقق وصيت نداشته و مکمل عمل وصيت نخواهد بود. بلکه عنصر قبول در ورود موصي به ، به ملکيت موصيله مؤثر ميباشد.

نویسنده: سيدمصطفي محقق داماد
منبع: http://www.lawnet.ir